PISA – La giunta regionale della Toscana ha recentemente approvato una proposta di legge recante “Norme contro le discriminazioni determinate dall’orientamento sessuale e dall’identità di genere”.
Si tratta di un’iniziativa importante sia sotto il profilo politico che giuridico, ove si rifletta sulla circostanza che la materia è tuttora priva di qualunque forma di regolamentazione anche a livello nazionale, nonostante riguardi punti sensibili dei nostri rapporti di relazione, rendendo quasi obbligato un intervento legislativo al riguardo. E nella perdurante inerzia del Parlamento nazionale risulta quasi un atto dovuto l’intervento a livello regionale; del resto l’iniziativa della Toscana non appare isolata, considerato che anche nella Regione Valle d’Aosta ed in Provincia di Bolzano progetti analoghi, con i quali sarebbe peraltro utile una comparazione, sono ormai in fase avanzata di discussione.
L’attenzione del giurista è, a questo punto, necessaria.
In primo luogo va riconosciuto che, a seguito della modifica dell’art. 117 Cost. operata dalla l. cost. n. 3/2001, sussiste ormai una competenza legislativa delle regioni ad intervenire in materia. Una competenza che va quasi interamente ricondotta al quarto comma dello stesso art. 117 (potestà legislativa residuale di tipo esclusivo), trattandosi, per la maggior parte di previsioni che riguardano la tutela e la garanzia di prestazioni relative a diritti civili e sociali, rispetto ai quali lo Stato si vede riconosciuta una competenza legislativa di tipo esclusivo limitatamente alla determinazione dei livelli essenziali (art. 117, comma 2, lett. m). Una competenza, quindi, effettivamente di risulta, che ha come altro limite da rispettare (oltre alla Costituzione, ed ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario ed agli obblighi internazionali), quello dell’ordinamento civile (che non significa, come ci ha insegnato la Corte costituzionale, diritto privato tout court), ambito anch’esso riservato in via esclusiva allo Stato.
Rispetto ad altri profili oggetto di disciplina (sanità e comunicazioni in particolare), la competenza è invece a titolo concorrente (art. 117, comma 3 Cost.), comunque esercitabile immediatamente dalle regioni, che possono trarre i principi fondamentali, cui sono vincolati, dalla legislazione statale vigente.
Passando ai profili di merito, ci pare di poter riconoscere che le buone intenzioni della giunta regionale si traducono in un progetto complessivamente soddisfacente, nonostante la timidezza che risalta dalla scrittura di talune previsioni e da alcune omissioni che meriterebbero di essere colmate. Si tratta, quindi di un primo passo nella giusta direzione (quella imposta dai principi liberali
della civiltà e della tolleranza), ma l’occasione è così ghiotta da meritare di essere colta appieno.
Sul piano delle finalità il progetto si pone come diretta attuazione del principio di eguaglianza e del divieto di discriminazioni in relazione alle condizioni personali (anche se quest’ultimo inciso sorprendentemente non risulta richiamato in modo espresso), per consentire ad ogni persona “la libera espressione e manifestazione del proprio orientamento sessuale e della propria identità di genere”. Se il riferimento all’identità di genere richiama il più tradizionale profilo del divieto di discriminazioni in base al sesso, l’elemento nuovo è costituito dalla protezione dell’orientamento sessuale; il richiamo, finora non esplicitato nella nostra legislazione, trova una copertura costituzionale tanto nel primo (divieto di discriminazioni per le condizioni personali) che nel secondo comma (ove si promuove il pieno sviluppo della persona umana) dell’art. 3 della Costituzionale italiana, ma, soprattutto, si ricollega a previsioni più recenti come quella dell’art. 21, secondo comma della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, laddove il divieto di discriminazioni è imposto, tra gli altri, anche con riguardo alle tendenze sessuali. L’esigenza di tutelare le tendenze o l’orientamento (questa seconda espressione appare linguisticamente più felice in quanto più neutra) sessuali delle persona in funzione antidiscriminatoria è stata poi oggetto di recenti risoluzioni del Parlamento europeo, che ha ravvisato il bisogno di interventi normativi (europei e nazionali) al riguardo anche per garantire il rispetto del diritto alla libera circolazione delle persone, che è uno dei principi costitutivi dell’Unione europea e che richiede identico rispetto dei diritti fondamentali a qualunque latitudine.
D’altra parte una formula generale quale quella proposta dal testo del progetto in esame non deve creare allarmismi infondati; il rispetto e la garanzia dell’orientamento sessuale, qualunque esso sia, incontra tanto i limiti imposti dalla legge penale che quelli derivanti dal rispetto delle libertà e dei diritti altrui, con i quali si renderanno talora necessarie forme di bilanciamento in concreto. D’altra parte inserire tali ultimi richiami quali limiti espressi al diritto esplicitato pare per un verso inutile e ridondante, per altro verso ricollegabile ad un atteggiamento paternalistico-autoritario analogo a quello che portava al riconoscimento di talune libertà da parte dello Statuto albertino; come non ricordare che, ad esempio, la libertà di stampa veniva si concessa (art. 28), ma con la contestuale ammonizione che una legge ne avrebbe represso gli abusi ?
Continuando l’esame delle disposizioni introduttive e generali, merita particolare apprezzamento la garanzia del diritto di accesso estesa ad una molteplicità di settori (sevizi sociali, sanitari, scolastici e di formazione professionale) e tuttavia la previsione in oggetto non indica i beneficiari del diritto. Al riguardo il progetto elaborato dall’Arcigay estendeva espressamente i benefici ai rifugiati a causa del loro orientamento sessuale, con una norma non illegittima perché regolativa di situazioni di fatto definite ai sensi della legislazione statale e tale quindi da non interferire con la materia “immigrazione”. La diversità di posizioni, anche per rendere meno generico il riferimento ai soggetti beneficiari, potrebbe essere superata imputando la garanzia dell’accesso “a tutti”, senza specificazioni ulteriori. Un’opzione in linea con la portata tendenzialmente universalistica del principio di eguaglianza, come più volte ribadito dalla giurisprudenza costituzionale in tema di riconoscimento dei diritti fondamentali agli stranieri, ivi compreso il diritto alla salute.
Dal confronto tra il progetto della giunta regionale e quello appena richiamato dell’Arcigay, emergono ulteriori punti di divergenza che si riverberano sullo stesso impianto generale della normativa proposta . Un primo punto riguardo l’estensione stessa del provvedimento legislativo, che è circoscritta, nel primo progetto, alla sola tutela della diversità di orientamento sessuale (oltre che di genere), laddove nel secondo la proposta viene estesa anche ad altre minoranze (etniche, religiose, soggetti portatori di handicap). E’ evidente che il divieto costituzionale di discriminazioni riguarda tutte le categorie di soggetti appena richiamate e la loro tutela può essere realizzata o mediante una pluralità di provvedimenti legislativi o uno acto, economizzando i mezzi giuridici e approfittando delle concrete occasioni che si profilano. Se è chiaro il presupposto, la diversità di approccio può risultare solo politica e di tecnica legislativa.
Difficilmente giustificabili appaiono, invece, le omissioni del progetto della giunta regionale che attengono, per un verso al richiamo di azioni positive per il superamento di eventuali situazioni di svantaggio, per altro verso al riferimento all’esigenza di reprimere i comportamenti volontariamente discriminatori. La ragione della nostra perplessità è duplice; intanto la scelta pare contraddire i più recenti indirizzi della normativa comunitaria in materia di discriminazioni (ivi compresa quelle riferibili alle tendenze sessuali) nell’accesso al lavoro, alla formazione professionale etc.. (direttive 2000/43, 2000/73, 2000/78, dell’anno 2000 ed ancora in attesa di recepimento), incentrate sull’applicazione del principio di eguaglianza sostanziale (azioni positive) e sul richiamo agli stati di prevedere sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive per la repressione dei comportamenti discriminatori. In secondo luogo, poi, l’assenza di azioni positive e repressive rischia di derubricare l’importanza dell’iniziativa regionale a quella di una semplice legge manifesta, limitandone l’effettività; tanto è vero che forme di azione positiva in concreto sono poi introdotte da previsioni particolari del progetto, così come è prevista una sanzione amministrativa per il divieto di discriminazione nella fruizione dei servizi turistici. Tant’è: ragioni di coerenza interna imporrebbero, a nostro avviso che la contraddizione tra finalità generali e concrete previsioni del progetto sia superata con un recupero nell’incipit (e conseguentemente anche nel proseguo del testo) del provvedimento stesso di quanto non inserito.
Altri punti meritano di essere rapidamente richiamati prima di chiudere. Tra le disposizioni in materia di assistenza e sanità se ne segnala una che introdurrebbe un principio molto avanzato in materia di consenso informato ai trattamenti terapeutici, prevedendosi il diritto di ciascuno di designare la persona cui gli operatori sanitari devono riferirsi per riceverne il consenso laddove l’interessato versi in condizione di incapacità; oltre che esplicitazione di un principio universale riconducibile alla libertà personale (come Giuliano Amato ha avuto modo di rilevare in un intervista al Tirreno del 17 gennaio 2003), la norma in oggetto (la cui applicabilità è esclusa per evidenti ragioni di rispetto dell’ordinamento civile nei confronti dei minori), si pone come corretta attuazione dei principi contenuti nella Convenzione del Consiglio di Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina (ratificata con l. n. 145/2001, che costituisce legge di principi per le regioni in una materia -sanità- di sicura competenza concorrente). Tale Convenzione, prescrive, infatti, che in caso di incapacità del soggetto interessato l’intervento del medico (unica eccezione l’urgenza ma solo se ne derivano benefici diretti alla salute, art. 8) non può essere effettuato in difetto dell’autorizzazione del suo rappresentante (o di una persona o autorità designata dalla legge). La genericità della previsione, che evoca forme di rappresentanza di natura civilistica, consente, amplifica lo spazio della libertà individuale nella scelta, così come è stato ben colto dal progetto di legge. Del resto ove si rifletta sul fatto che le ragioni che hanno portato all’approvazione della citata convenzione riposano in primo luogo sull’esigenza di circoscrivere la discrezionalità tecnica del medico e di valorizzare la volontà dei destinatari dei trattamenti, anche in chiave di interpretazione sistematica si deve arrivare al interpretazioni restrittive delle eccezioni al principio in questione, ciò che vale anche per la definizione delle situazioni di urgenza che superano l’assenza del consenso diretto o per interposta persona dell’oggetto degli interventi sanitari.
Un discorso a parte, che non può qui essere affrontato per ragioni di spazio, concerne l’assenza di previsioni a tutela dei minori, che risultavano nel progetto originario proposto dall’Arcigay e che meriterebbero, invece, un’ampia riconsiderazione, essendo ormai un risultato acquisito nella comunità scientifica (e si spera anche in quella sociale) che l’omosessualità non costituisce da nessun punto di vista un fenomeno patologico.
Con riguardo ai settori coperti dal progetto (formazione professionale, politiche del lavoro, rapporto di lavoro, sanità e assistenza, comunicazioni e turismo) pare opportuna la notevole estensione dello stesso, anche se un’assenza di tutela può essere registrata con riguardo ai soggetti che svolgono attività professionale e/o imprenditoriale. Sorprende, infatti, la totale assenza di previsioni in materia di appalti e di gestione dei servizi pubblici, ambiti nei quali, evidentemente, si ritiene che il divieto di discriminazioni non possa trovare tutela per la concorrenza di altri principi costituzionali ?
Una valutazione complessiva del progetto ci porta a promuoverlo a pieni voti; il pieno accoglimento di una prospettiva più ampia , secondo quanto abbiamo avuto modo si segnalare seppur con i limiti dovuti alla necessaria sinteticità di questo intervento, renderebbe peraltro la futura legge regionale ancora più coerente con le norme di principio (artt. 3 e 4) dello statuto della Toscana (quello del 1970, perché del nuovo non vi è ancora purtroppo traccia), in punto di eguaglianza, rispetto e promozione dei diritti di tutti che risultano addirittura più incisive e penetranti di quelle pur molto avanzate della nostra Costituzione.
Rolando Tarchi
Professiore di Diritto Pubblico e Diritto Regionale
Università degli Studi La Sapienza, Pisa
di Rolando Tarchi